中国法的现代性起点

□刘英团

“中国法系到了清代中叶，就呈现动摇倾覆的预兆”（杨鸿烈《中国法律发达史》），而“历史的统一性在于，任何人试图叙述它的一小段，必然感受到第一句便扯破了一面无缝的大网”（《法律与资本主义的兴起》）（美）迈克尔·泰格、玛德琳·利维。以《中英南京条约》的签署为中国历史的标志性注脚，在“三千年未有之变局”中，沿袭数千载的中华法系踏上了至今犹在进行深度变革的中国法律的近现代化之路。《中国法制通史》（朱勇主编）的绪言中说：“中国法律在近代的发展、演变，经历了一个艰难曲折的过程。这一过程的基本内涵，表现为法律的近代化，即废弃传统法律体系，在吸收西方法律理论和法律原则的基础上，确立具有近代意义的新的法律体系。中国法律近代化，既有法律自身发展的逻辑动因，也有列强各国的外部推动，而最终体现为立法者通过对中国传统法律与西方近代法律的比较而对法律体制所作出的新的选择。”而在《1902：中国法的转型》中，北京大学教授李贵连深入地分析了传统法的终结与近代法的演生以及晚清法律改革的背景，并结合近代法律的演变与转型的实践来反思（阐述）中国法百年来存在的问题及其历史成因。

作者：李贵连出版：广西师范大学出版社时间：2018年9月定价：58元

新政变革

近代化（或现代化），“是指传统性社会利用科技之知识以宰制自然，解决社会与政治问题的过程”（金耀基《现代化与中国现代历史》）。在晚清社会向近现代化转型的过程中，法制的近现代化处于相当重要的地位，法律本身的近现代化直接决定了近现代意义上国家的形成，而通过近现代法制来实现社会政治、社会治理也正是社会与政治体制改革的终极路径。所以，中国或者中国法的“近现代性”起点应从清末算起。晚清的法律改革既推动了整个中国社会的前进，还标志着现代社会运作架构开始建立。

“法律问题，归根到底，还是个社会问题。法制近现代化，究其实质，还是要在一个社会近现代化背景下展开”（夏邦《晚清法制变革的历史考察》）。从“晚清新政”开始的近代中国法政制度转型，其开拓性与艰难性是空前的。李贵连教授认为，“晚清立法是中国法的转折点。”一者，受多重压力，统治集团（清廷）决定“新政变革”。作为一场自上而下的改革，由清廷来主导法的近现代化建设，这无疑也是正常的传统权力的运作模式；二者，“法律调整相对非系统化的特性和法律科学的相对不发达状态，与当时主要的政治条件、经济条件和社会条件紧密联系”（（美）哈罗德·伯尔曼《法律与革命》），尤其是“由沿海入长江；由上游而下游，并逐步进入内陆腹地。这些埠口，在中国封闭的体系上戳开了大大小小的窟窿……于是两千年来的清一色变成了斑斑驳驳的杂色。通过这些窟窿……社会的演变由此而缓缓发生”（刘泽华等《专制权力与中国社会》）。在“西学东渐”的时代大背景之下，清廷设立修订法律馆，任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，着手编纂近代法典，建立现代法律体系。

清末法律变革是晚清新政的一项重要内容，也是20世纪中国法律发展史上极其重要的一页。“这是一次亘古未见的转型”，不只是因为要“中外通行”、要与西方各国“改同一律”或者“土洋结合”，而是因为法制转型首先要触及旧制。通过叙述近代法的衍生、清末法政变革、礼法论争等重大问题，李贵连教授深度探究了近代中国如何通过现代法制建设（告别“万历十五年”式的传统儒家道德治国模式），开启现代国家的法政制度转型之路。1904-1911年，在沈家本等修律大臣的主持下，以“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，而“不戾乎我国历世相沿之礼教民情”为宗旨，短短数年就初步制定（修订）了数十部法律文本，涉及宪法、刑法、民法、诉讼法、商法、行政法等诸多部门法领域。其中，民事有效部分甚至适用到“中华民国”南京政府成立。所以，这次法制改革虽是清廷为解决当时社会中日益激化的各种矛盾而被迫采取的应急应对措施，却客观上促使了中国传统法制向近现代法制的转型。同时，由于“转型版法典”基本上都是按照西方法律原则“改造”传统的中华法系，这就在一定程度上为中国社会的法制近现代化提供了依据和基础。

礼法之争

“法的转型”是晚清政府的自我拯救，礼法论争是作者耗用笔墨相对较多的内容，其用意在于表明晚清法律改革以及近代法转型所遭遇的巨大阻力与压力。首先，清廷认识到“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法独立”。1906年，清政府仿照西方“三权分立”原则，明确大理院“专掌审判”。《大理院审判编制法》明确规定：“自大理院以下本院直辖各审判厅司，关于司法审判，全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保人民身体财产。”这是“司法独立”在中国法中的首次表述，这标志着传统的中华法律体系发生了深刻的变化，“诸法分立，各有所司”的法治架构初步形成，这种“从法治理论上建立了一套不同于传统专制政体、实现‘人治’秩序的‘法治’秩序之制度的实现模式……不论其动机如何，不能不说是近代司法史上的一件大事，因为正是这一形式上的改革，揭开了近代司法的序幕”（黄源盛《民初大理院（1912-1928）》）。按李贵连教授的说法，这种以建设现代国家为目标的法制转型，就是当时的“世界化”“全球化”。其次，清末礼法之争，在抽象的学理的层面，表现为道德与法律之争，而在实质的价值的层面，涉及的则是礼教的存废。而无论礼教还是道德，在社会制度层面，最后都落实于家族制度。“在农业经济和相应的价值观念仍占主导地位的状态下，移植规范工商社会的西方法，来完成中国法由传统到现代的转型，不可避免的会产生剧烈的思想冲突”（郑重《清末司法改革的历史困境》）。这种冲突反映在司法改革过程中，便是围绕《大清新刑律》和《刑事民事诉讼法》论争最为激烈的“礼法之争”。沈家本、杨度、董康、吴廷燮、崔云松等“法理派”主张大力引进西方近代法律理论与制度，运用西方的“国家主义”等国家法治理念彻底改革中国旧有的法律制度。而以军机大臣奕劻、毓朗、张之洞、宪政编查馆参议劳乃宣等为代表的“礼教派”则坚持，修订新律应“浑道德与法律于一体”，尤不应偏离“礼教民情”。

双方的观点迥异，“礼”与“法”的截然对立，这种不容妥协的严格立场显然已具有“革命色彩”：“……国家之欲改此律，决非欲布此律以为新政之装饰品也。作为传统法律向近现代法律的尝试性转型，“礼教派”与“法理派”本应摒弃宗派之见以求同存异，二者这种冰火不相容的态度必然制约中西法律文化在晚清法律改革中的融合。或者说，晚清中国法的转型之艰难只是社会及政治制度变革过程中的一个缩影。

“今天我们研究前天，为的是昨天也许不会使今天无所作为以及今天又不会使明天无所作为。”正如著名法学家、美国社会法学派大法官本杰明·卡多佐所言，成功地领导改革的政府，不仅能够创制政策，由国家来采取行动促进政治和经济改革，还应当能够成功地同化现代化所造成的获得了新的社会意识的各种社会力量。通过对法律改革的政治动因、传统法与社会脱节以及传统司法运转失灵等法律自身原因的分析，李贵连教授从“传统法的终结”“近代法的演生”等角度论证了晚清法律改革/法治转型的必然性。他认为，法的译介与移植，其成功的关键在于长期的吸收和内化，在于知识的积累和法律共同体的逐步形成。反观晚清的晚清法律改革/法治转型及司法审判的演变转型，本意“续命”的改革，因为利益再分配上的博弈，使得“续命”不成反“催命”。没有综合考虑法的变革或转型必然要付出的代价，清廷以它的宿命证明了这一点。当然，我们也须承认，包括法律变革在内的“晚清新政”，“既开始了法律结构的创新性过程，又表现了法律精神的某种价值转型，从而构成了中国法制现代化的历史发端。（公丕祥《清末法制改革与中国法制现代化》）”