存在有效率的公正吗

徘徊在法律与经济之间，“效率”的价值是不言而喻，我们在追求公正的同时，不得不考虑降低追求正义成本与提高法治效益的问题，“法治效益”不仅仅是经济层面的，还包括如何通过法治的构建及其运行实现“公平公正”。

作者：（美）大卫·D.弗里德曼

翻译：徐源丰

审订：叶家兴

出版：广西师范大学出版社

时间：2019年6月

定价：69元

□刘英团

法和经济学作为一种思维方式可以追溯到现代经济学的鼻祖亚当·斯密（Adam Smith）。他不仅留下来《国富论》《道德情感论》和《法理学讲义》三部分别研究经济学、伦理学和法学的传世之作，还在每一部作品中都并非采用一种单一的方法来研究一个单一的问题，而是透过经济来看伦理和法律，也透过伦理和法律来看经济。这也正是著名经济学家、法学家、圣塔克拉拉大学教授大卫·D.弗里德曼（David D.Friedman）所提倡的交叉互惠式研究方法。经济学和法律有什么关系呢？在畅销20年的法律经济学入门书《经济学与法律的对话》中，大卫教授是这样说：“经济学最根本的课题不是金钱或者经济体，而是理性选择的含意，因此它是了解法律效果的基本工具。明白法律产生的效果，不仅可了解法律本身，并且能决定我们应该制定什么法律。”

法律讲公正 经济讲效率

法学被称为公平正义之学，但公平正义太抽象了，几乎无法进行精准度量和比较，而“经济学效率”概念的引入，则一定程度的充实和丰富了可供度量和比较的（实现）公平正义目标的内涵。“一般来说，法律在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。”正如资产阶级法学理论奠基人孟德斯鸠素所言：“法律是没有激情的理性”，或者说法律不过是人类理性在特殊场合的应用。经济学的中心假设是理性（rationality）——从希望达成的目的切入，最能了解行为——经济方法的基本假设是人有理性，“人们根据法律建立的诱因结构（the structure of incentives），以及因应这些诱因（incentives）而改变行为的结果，来判断法律”。作者认为，法律的经济分析由三项相关紧密相关的要务构成：预测特定的法律将带来影响，解释为什么特定的法律会存在，决定应该制定什么样的法律。当我们在探讨法律的经济分析时，可以看到正义和效率有惊人的雷同处。法律是正义和秩序的综合体，或者说法律旨在创设一种正义的社会秩序。许多情况中，我们认为合乎正义的法律，与具有经济效率的法律相当接近。

在经济学研究中，成本并不仅限于货币，而是指为了追求或者实现任何目标及价值所需要承担的代价。徘徊在法律与经济之间，“效率”的价值是不言而喻，我们在追求公正的同时，不得不考虑降低追求正义成本与提高法治效益的问题，“法治效益”不仅仅是经济层面的，还包括如何通过法治的构建及其运行实现“公平公正”。公平与效率之间是辩证统一的，二者没有根本的矛盾。在法律价值的理念中，公平不是法律的唯一价值目标，公平与效率可以相互融合，共同构成法律价值的基本组成部分。一方面，“效率”的理念与法律制度是兼容的，法律的许多领域，尤其是（但不仅限于）普遍法领域中的财产权、侵权、犯罪、契约，无不打上经济理性的烙印。另一方面，一定的经济水平总要求一定的法律与之相适应，这种“效率”既包括追求公平正义的“价值极大化”，也包括“以价值极大化的方式配置和使用资源”。当然，法律也并不完美。确切地说，真实世界中，所有的解决方法都不完美。我们能做的事，就是去了解各种法律的优缺点，从中选择一个比较理想的法律体系。

正如运用规范分析方法对普通法五大领域进行分析的美国学者贝勒斯所言，“经济分析依赖于规范的假定——效率或财富极大化是法律的唯一目的。”弗里德曼指出，“原则性”一词隐藏了许多问题，因为要选择出正确的法律，大部分取决于我们无法获得信息，“正确法律选择需要针对问题搜集很多相关信息，而法院可能没有这些信息。”从实践看，经济学正是让我们有能力去分析法律的工具。在《经济学与法律的对话》中，他以平实、精确、有趣、深入浅出的例子阐释生活中的经济行为，并通过权利、财产、效率和法律的经济分析，探讨了财产法则（或补偿法则）以及保险经济学和道德风险等法律问题。这些问题的提出和处理方式，既显示经济学上的效率和司法学上的正义确有密切的关联及互相启发之处。“法经济学的本质是法哲学。哲学是一门研究普遍而基本的问题的学科，法经济学也有此特质”（刘汉霞《法经济学鸟瞰法律》）。作者强调，“虽然理性不见得永远是预测行为的准确方式，却为我们拥有的最好工具；而且生命中某部分的无知，不表示其他部分一样无知或者没有理性。”

公平与效率对立吗

法律公平与经济公平存在着差异，二者不是同一层次的概念。作为一个矛盾的两个方面，各自充当对方的目的和手段。在《经济学与法律的对话》中，作者运用清晰的经济逻辑和生动的案例分析，从“经济效率”的概念与法律（或法律实践）展开了一种别具一格的论述——法律的经济分析并没有颠覆传统法律学者的结论——对同一法律问题，比如“认罪协议”（pled bargaining），不仅能被不同的立场所用或接受，并可能改变了双方辩论的本质——“如果辩方律师的客户承认二级谋杀罪，地方检察官会撤销一级谋杀罪的指控。被告将因此失去获得无罪开释的机会，但也免除了坐电椅的风险。”一般观点认为，“认罪协议”会使罪犯轻易逃过应有的惩罚。经济分析却显示：“实际的结果可能恰好相反——惩罚会更重，而非更轻……个人的理性不见得一定导致群体的理性。”作者认为，构建符合经济效率的法律，主要是为了摆脱囚徒困境：利用刑罚来改变潜在的小偷诱因，利用污染防治法来改变潜在污染者的诱因。我们可能无法完全成功，但至少能尽力选择某些法律，使个人的理性导致群体的理性，而不是制定产生无效率的法律。

法律的观点，或说法律存在的意义，就是为了实现社会正义及人世间的公平，至少是通往善德正义的一种方式和工具。需要强调，经济学分析并不意味着物化、商品化法律议题，而是提供一种思维角度，其特点在于它对每个人的所有收益、成本一视同仁，如果一开始就假设道德的结论，便无法推演出道德的结论。由“经济人”（又称“理性—经济人”“实利人”或“唯利人”）假设，“效率”既是法律和经济学的共同目标，又是《经济学与法律的对话》的主线——跟传统法律理论不同，经济分析用相同的基本概念（如经济效率）和方法（如博弈论）去理解和评估不同类别的法律条文，比如合同法、财产法、刑法、侵权法、反托拉斯法、习惯法等——不管是当下的美国法律，还是其他历史时期或其他地方的法律。这种直达问题本质性探索（或讨论），使得经济学不仅适用于解释法律及法律的制定，还有助于法的经济价值的实现，像效率，像公平、稳定、发展、秩序等，这些体现了经济发展要求的法律价值，无疑都是法的经济价值。